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闲散一石

 
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大法官给你解渴——正当防卫是咋样的

原创于: 2017-06-27 12:02:36

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 大法官给你解渴——正当防卫是咋样的

闲散一石

    2017年06月25日,最高法网站登出《我们应当如何适用正当防卫制度》。这是最高人民法院常务副院长、一级大法官沈德咏的文章,详详细细、透透彻彻讲解了正当防卫制度的来龙去脉、理论与实践、立法意图与现实尴尬,如果硬要给出一个评价,只有两个字——解渴。

    文章太长,俺只能简明扼要说一说自己的理解,也就是归纳三个关键性的问题或是沈大法官三个鲜明的观点。

     一、准确把握正当防卫制度的立法精神——1997年刑法修订,对正当防卫制度作出重大修改,基本目的是强化正当防卫权,鼓励民众实施正当防卫,勇于同犯罪行为作斗争。

    一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。作为法律所赋予的权利,任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时,均有权针对不法侵害实施正当防卫。

    二是要认识到正当防卫行为受到法律保护。正当防卫针对的是不法侵害,是“以正对不正”,并非一般意义上的“以暴制暴”,是正当、合法的行为。“惩罚犯罪,保护人民”,是我国刑法明文规定的立法目的。刑法不仅是惩治犯罪的工具,更是保护人民的武器。正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性,因此,正当防卫人实施制止不法侵害的行为,受到刑法的保护,不负刑事责任。

    三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。正当防卫是公民的权利,并非制止不法侵害的最后手段。换言之,我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施,并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。相反,即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下,仍然有权实施正当防卫。

    实施正当防卫,不仅不具有社会危害,反而对社会有益。一是有利于及时保障合法权益不受侵犯。法律对不法侵害行为规定了包括刑罚在内的各种处罚措施,但均属事后处罚,侵害事实已经发生,“远水救不了近火”。当国家、公共利益和公民个人合法权益正在遭受不法侵害,公力救济难以及时、有效制止时,可以说,正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的最直接、最有效的手段。

    二是有利于有效震慑犯罪分子。法律允许正当防卫对不法侵害人的人身、财产等权益造成一定损害,甚至可以致伤、致死不法侵害人。这对不法侵害人、甚至潜在犯罪人无疑是有效的震慑,使其不敢轻举妄动,可以有效减少犯罪的发生。

    三是有利于伸张社会正义。鼓励人民群众同违法犯罪作斗争,通过正当防卫及时制止不法侵害,有效维护合法权益,彰显“正义不向非正义低头”的价值取向,是培育和践行社会主义核心价值观,惩恶扬善,伸张正义,推进社会主义精神文明建设的应有之义。早在1985年6月5日,最高人民法院审判委员会第226次会议在总结“孙明亮案”审判经验时,就明确提出了这一立场。

    二、对于正当防卫制度的适用仍趋保守—— 令人欣慰的是,日前山东高院关于于欢故意伤害案的二审判决,很好地坚持了法律平等和司法中立原则,充分兼顾了对被害人和被告人合法权益的保护,为审判机关依法正确适用正当防卫制度树立了新的标杆和典范。

    从若干年的司法实践来看,对于正当防卫制度的适用仍趋保守,不敢或者不善于适用正当防卫制度,将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当,甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象,仍然客观存在。有学者批评道,刑法第二十条关于正当防卫制度的规定、特别是第三款关于无过当防卫的规定,一定程度上处于“休眠”状态,成为“僵尸”条文,未能发挥其应有的作用。这种批评意见不无根据和道理,值得我们认真反思。

    产生上述状况的成因十分复杂,既与理念的认识偏差有关,与立法的过于抽象有关,也与司法环境不够理想有关。在我看来,其中有两点值得特别关注。

    一是刑法规定本身较为原则,司法适用标准不够统一。根据刑法规定,通常认为,成立一般正当防卫,应当同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件。以上五个条件中,每一个条件之下又涉及诸多具体问题。例如,起因条件所涉及的“不法侵害”的性质和范围如何具体把握;时间条件所涉及的不法侵害“正在进行”如何具体认定;限度条件所涉及的没有“明显超过必要限度”如何具体判断,等等。对这些法律适用上的具体问题,刑法条文未作明确规定,理论上众说纷纭争论不休,实践中认识和把握也不完全一致,如果联系到具体个案,更是常常出现绝然相反的观点和重大分歧。顺带提及的是,这种情况并非我国独有,其他国家在具体适用正当防卫制度时也会引发重大争议。例如,1992年发生在美国的日本十六岁留学生服部刚丈误闯民宅被枪杀案就是例证,该案被认定为正当防卫,但在日本却引发了轩然大波,甚至差点酿成日美两国的外交风波。

    二是具体案件裁判面临较大压力,案外因素往往考量过多。正当防卫涉及的重大案件,不法侵害人有的受到重大伤害,有的死亡。“死者为大”“死了人就占理”,这是客观存在的社会现象。不管死伤者的行为本身是否正当,其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力,有的甚至形成集体闹访,危及社会稳定。当刑事案件的定性需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害甚至故意杀人之间做出选择的时候,严格依照法律认定为正当防卫,并非易事,可能出现的结果是“只要打死人就是故意杀人”“只要致人重伤就是故意伤害”。这就使得原本在法理上并不复杂的案件,由于顾及方方面面的案外因素,难以严格依法下判,甚至将本属正当防卫的案件认定为防卫过当,对本应认定为无过当防卫宣告无罪的案件作出有罪判决。

    令人欣慰的是,日前山东高院关于于欢故意伤害案的二审判决,很好地坚持了法律平等和司法中立原则,充分兼顾了对被害人和被告人合法权益的保护,为审判机关依法正确适用正当防卫制度树立了新的标杆和典范。

    三、有效激活正当防卫制度的适用——我们必须坚定地站在人民的立场上,以切实维护人民利益为己任,向社会明确传递鼓励正当防卫的信号,不仅要鼓励公民为本人的利益进行防卫,而且要鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫,彰显法律的价值取向,培育互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。

    当下,我们要进一步宣示鼓励正当防卫的正确的价值取向,通过具体案件的审理向社会宣传正当防卫不负刑事责任的刑法规定,决不能让正当防卫人“出力不讨好”,甚至“流血又流泪”。

    司法裁判不仅是对个案是非曲直的法律评价,也是对社会的规范指引和政策宣示。针对当前存在的见死不救、遇难不助等突出问题,通过司法裁判大力倡导见义勇为、助人为乐等高尚行为,培育和维护公序良俗,是人民法院肩负的重要职责。对于公民通过正当防卫自觉同违法犯罪作斗争的行为,应当坚决予以支持和保护,这也是最高司法机关的一贯立场。

    一些刑事案件的审判之所以引发民众高度关注并发表看法,有的甚至严辞谴责,重要的原因之一就是他们在思考:“当我遇到这种情况我应该怎么办?”作为执掌司法审判权的人民法院和刑事法官,我们必须坚定地站在人民的立场上,以切实维护人民利益为己任,向社会明确传递鼓励正当防卫的信号,不仅要鼓励公民为本人的利益进行防卫,而且要鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫,彰显法律的价值取向,培育互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。

    从司法适用的角度而言,要求裁判者在认定正当防卫,特别是判断防卫的限度条件时要根据案件具体情况予以充分考虑,要设身处地为正当防卫人着想,而不能对正当防卫人过于苛求。无论是司法政策的制定,还是具体案件的办理,都必须努力探求和实现法、理、情的有机融合。

    第一,要全面整体进行考量。司法实践中,有司法工作人员经常以“对方打了你,但并没有打伤你,你却把他打伤了”“你都把人打成这样了还是正当防卫”为由,认定防卫人的行为构成防卫过当。这实际上是陷入了“对等武装论”与“唯结果论”的认识误区。

    第二,要设身处地为防卫人考量。一般认为,正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害的需要为标准。但是,何为制止不法侵害的需要?显然,我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者,而是要还原到防卫人所处的境遇之下,换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”,设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应,要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为,不仅明显违背常理常情,而且违背基本法理。

    第三,要适当作有利于防卫人的考量。正当防卫的实质在于“以正对不正”,是正义行为对不法侵害,依据“邪不压正”的常理常情,也不能将二者等量齐观。相反,在防卫过当与正当防卫认定存在争议时,应当适当作有利于防卫人的认定;即使认定防卫过当,也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。特别是,要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。实践中,许多不法侵害是突然、急促的,防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度,难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。对此,要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断,包括合理选择减轻处罚还是免除处罚,以及考虑减轻处罚的具体幅度等。

    其三,要适当作有利于防卫人的考量。正当防卫的实质在于“以正对不正”,是正义行为对不法侵害,依据“邪不压正”的常理常情,也不能将二者等量齐观。相反,在防卫过当与正当防卫认定存在争议时,应当适当作有利于防卫人的认定;即使认定防卫过当,也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。特别是,要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。实践中,许多不法侵害是突然、急促的,防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度,难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。对此,要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断,包括合理选择减轻处罚还是免除处罚,以及考虑减轻处罚的具体幅度等。 

 

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